Proyecto de Ley de Fertilización Asistida

Fundamentos del proyecto de ley presentado en fecha 22 de noviembre de 2011.*

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Fertilización Asistida.
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I.- RECONOCIMIENTO DE LA INFERTILIDAD COMO ENFERMEDAD: FUNDAMENTOS MÉDICOS Y CONSTITUCIONALES

Según el glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Infertilidad es una “enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”.

Una definición más completa la da el Consejo Internacional de Difusión de Información sobre Infertilidad (INCIID, por su sigla en ingles),  según el cual la infertilidad es la dificultad o incapacidad para concebir un niño luego de un año de relaciones sexuales sin protección, en mujeres menores de 35 años, o luego de seis meses en mujeres mayores de 35 años; o la imposibilidad de llevar un embarazo a término. Esta definición, por su mayor precisión, es la que se adopta en este proyecto.
Las estadísticas llevadas por la OMS, revelan que el 16% de las personas sufren esta enfermedad, o sea, una de cada seis parejas.

Lamentablemente, hasta la fecha, el tratamiento de esta enfermedad está sin cobertura por las Obras Sociales (Leyes 23.660 y 23.661) y Empresas o Entidades de Medicina Prepaga (Ley 24.754), al no estar incluido dentro de las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO).  Esta circunstancia y los elevados costos de los tratamientos, impide a miles de parejas tucumanas el acceso a la Salud.
Sobre el Derecho a la Salud, ha dicho la Corte Suprema de la Nación que, “desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos” (Fallos: 330:4647). Valga aclarar que la salud no solo debe ser entendida como ausencia de afecciones o enfermedad, sino como goce de un estado de completo bienestar físico, mental y social (conf. Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud).

Sobre la obligación del Estado, la Corte de la Nación ha expresado que “lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga” (Fallos: 330:4160, dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).

También ha dicho el más Alto Tribunal de la Nación que “Los derechos vinculados al acceso a prestaciones de salud integrales no pueden ser meramente declarativos, porque su goce efectivo es lo que permite a una persona desplegar plenamente su valor eminente como agente moral autónomo, base de la dignidad humana que la Corte debe proteger” (Fallos: 330:3725, disidencia del Dr. Ricardo Luís Lorenzetti).

Respecto a eventuales reparos con relación a los costos de los tratamientos de la infertilidad y las inversiones que deberá realizar el Estado Provincial, la Corte ha sido categórica en el sentido de que “la protección de la salud no sólo es un deber estatal impostergable, sino que exige una inversión prioritaria” (Fallos: 329:1226).

Cabe destacar que la Constitución de la Provincia, en su art. 146 establece cláramente que “el Estado reconoce la salud como derecho fundamental de la persona. Le compete el cuidado de la salud física, mental y social de las personas. Es su obligación ineludible garantizar el derecho a la salud integral pública y gratuita a todos sus habitantes, sin distinción alguna, mediante la adopción de medidas preventivas, sanitarias y sociales adecuadas (…) Todas las personas tienen derecho a recibir atención médica en los hospitales y establecimientos públicos de salud. Si al momento de requerir el servicio, el ciudadano careciera de medios y no existiera capacidad asistencial por parte del Estado, éste deberá derivarlo a otros efectores sanitarios a costa del Estado provincial”.

A su vez, el artículo 40 de la Constitución Provincial dispone que “dentro de la esfera de sus atribuciones, la Provincia procurará especialmente que las personas gocen de los siguientes derechos:… 2º) A la constitución de una familia, como célula primaria de la sociedad, con la protección del Estado para su desarrollo”. Al respecto, la Justicia ha sostenido que "Con el procedimiento terapéutico postulado se protege el ejercicio de formar una familia, lo que constituye una expectativa normal y natural de la convivencia matrimonial, que no puede frustrarse por el costo que signifique el tratamiento, ya que en tal caso se afectaría al sector de menos recursos, quienes verían impedido su interés de procrear, lo que en definitiva constituye una forma de discriminación que debe ser evitada". (Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y del Trabajo de Rafaela, voto del Dr. Edgardo Loyola al que adhieren los Dres. Beatriz Abele y Lorenzo Macagno).

Por lo tanto, fundado en razones de Justicia Social, amparo al Derecho Humano a la Salud, y derecho a constituir una familia, el presente proyecto de ley reconoce a la infertilidad humana como una enfermedad, y se incluye su tratamiento integral dentro de las prestaciones médicas obligatorias del Subsidio de Salud, y las Obras Sociales y Prepagas que actúan en la provincia.

En casos de parejas que sufren esta enfermedad y que por razones económicas carezcan de cobertura social, el Estado Provincial, con fundamento en el art. 146 de la Constitución de la Provincia, deberá hacerse cargo del tratamiento a través del SIPROSA.

II.- ALGUNAS ACLARACIONES SOBRE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION

Sobre esta enfermedad y su tratamiento, existen muchos prejuicios y un alto grado de desconocimiento, llegando algunas personas a rechazar las técnicas de fertilización asistida por encontrarlas comparables a un aborto provocado. Nada más alejado de la realidad comparar una técnica destinada a asistir a una pareja a dar vida, con técnicas destinadas a cegar una vida.
La Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMeR), explica que “existe en la especie humana una alta ineficacia reproductiva caracterizada por la pérdida espontánea y natural de la mayor parte del pre-embrión naturalmente formados en el seno materno luego de su fecundación espontánea. Por tal motivo en la mujer fértil se observa que aproximadamente el 75% de los pre-embriones que se generan durante cada ciclo ovulatorio en su aparato genital, están destinados a detener su desarrollo de manera espontánea, es decir a no evolucionar debido a dicho proceso de selección natural”.


Continúan diciendo la SAMeR que “en la repetición cíclica de este evento fisiológico en la mujer, la mayoría de los pre-embriones naturalmente formados son no viables, es decir están destinados a detener su desarrollo. Esta misma situación, la cual está condicionada genéticamente, se repite durante los tratamientos de fertilización in-Vitro o también denominada fertilización extracorpórea. En dicho proceso, es imposible predecir con exactitud las posibilidades de que un ovocito resulte fecundado. Tampoco se puede saber a priori, si un pre-embrión determinado dará finalmente un embarazo viable, esto es con posibilidades de nacimiento fetal. Esto lleva a que deban fecundarse varios ovocitos, con el solo objeto de generar una mayor probabilidad de obtener pre-embriones para la transferencia uterina. De este modo se incrementa la eficiencia del proceso y se disminuye la probabilidad de fracaso”.

Por estas razones la SAMeR “recomienda transferir más de un pre-embrión para alcanzar una probabilidad aceptable de lograr un embarazo. Si eventualmente se formaran más pre-embriones que los que resulta aconsejable transferir, la criopreservación de los mismos es la opción más adecuada de mantener su potencial viabilidad evitando a la vez el riesgo que implican los embarazos múltiples, tanto para la salud de la madre, como para la de los eventuales nacidos”.

III.- EL DERECHO A LA VIDA Y EL DERECHO A NACER

El Derecho a la vida y el derecho a nacer del embrión, no es incompatible con el derecho de los padres a la Salud y a formar una familia. Todo lo contrario, son precisamente las parejas que sufren esta enfermedad las principales interesadas en defender la vida y el derecho a nacer de sus embriones.
Sin embargo, no se nos escapa que puedan existir eventuales pacientes o profesionales poco respetuosos con la vida y la salud de los embriones, o situaciones en que el embrión pueda quedar en situación de desamparo. Por este motivo, el proyecto prevé tres cuestiones:

1) La creación del Consejo Consultivo de Bioética y Reproducción Humana Asistida, en el ámbito del SIPROSA, a los fines de responder a la necesidad de controlar la correcta aplicación de las técnicas, velar por el respeto del Derecho a la Salud, la vida y la dignidad de los pacientes y, en particular, del niño por nacer.
2) La creación de la figura del tutor especial de embriones en la persona del Presidente del SIPROSA, a los fines de que actúe como su representante legal en salvaguarda del derecho a la vida y el derecho a nacer, a falta o incapacidad de los padres, o en caso de embriones conservados. La figura del tutor especial constituye una especie de curator ventris,  como se denominaba en el Derecho Romano al curador del nasciturus. El tutor especial deberá instar sin más trámites la intervención del Defensor de Menores e Incapaces.
3) La obligación de denunciar la existencia de embriones conservados, o en caso de separación personal, divorcio, o fallecimiento de uno de los padres. Esta denuncia deberá efectuarse ante el Defensor de Menores e Incapaces o ante el Juez de la causa, según corresponda, y la Justicia deberá tomar todas las medidas necesarias para garantizar, fundamentalmente, el derecho a la vida y el derecho a nacer del embrión conservado.

Esta especial protección se fundamenta en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento"; y en el reconocimiento por nuestra Constitución Provincial y Nacional, del Derecho a la Vida desde la concepción, “primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva” (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 329:2552).



En efecto, la Corte Suprema de la Nación ha expresado que “después de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la vida se encuentra explícitamente garantizado en la Constitución Nacional, a través de su reconocimiento y protección en tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 4.1; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6°; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 6°)” (Fallos: 329:4918, voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni).

IV.- ANTECEDENTES NORMATIVOS

Son antecedentes de este proyecto, entre otros, la Ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires; el proyecto de ley de Reproducción Humana Asistida que se encuentra en tratamiento en la H. Cámara de Diputados de la Nación (Expte. 0492-D-10; 2106-D-10; 2459-D-10; 2663-D-10; 3953-D-10; 4423-D-10; 5056-D-10; 5854-D-10; 5916-D-10; 0048-D-11); el proyecto de ley de la Asociación Concebir (firmado por María Isabel P. de Rolando y Estela Chardon); el proyecto de ley de Reproducción Humana Asistida de Chile (autoría del Senador Mariano Ruiz Esquide); la ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, y sus antecedentes.

V.- CONCLUSIÓN

Patty Argañaraz, Nancy Sanchez, Sofía Marin y Cecilia Carrasco (de Sumate a Dar Vida Tucuman), Leg. Marcelo Caponio, Dr. Carlos M. Sancho Miñano y Dr. Enrique Sancho Miñano, luego de una fructífera reunión donde analizamos el proyecto de ley (3/12/2011)

El proyecto de ley que se pone a consideración de la H. Legislatura, busca dar cumplimiento con el mandato asumido por el Estado Provincial en la reforma constitucional de 2006, al reconocer a la Salud como un derecho constitucional y garantizar su pleno goce con acciones positivas; en este caso al otorgar a todos los tucumanos los beneficios de la seguridad social como consecuencia de reconocer a la infertilidad humana como una enfermedad.

De esta manera se pondrá al alcance de la ciudadanía en general, técnicas de reproducción humana asistida que, por su costo, son inaccesibles para la mayoría de las parejas que sufren de infertilidad. Costo que no sólo constituye un obstáculo para acceder al Derecho a la Salud, sino que también torna ilusorio el derecho reconocido en la Carta Magna provincial a conformar una familia.

A mayor abundamiento, el art. 2 de la ley 7.466, de creación del SIPROSA, dispone expresamente que “La salud es un derecho básico e inalienable del hombre. El Estado Provincial garantizará el ejercicio pleno de ese derecho, brindando asistencia médica integral a todos los habitantes del territorio de su jurisdicción que la requieran y  necesiten, a través del tiempo y sin ningún tipo de discriminación. A tales fines es responsable y garante económico de la organización, planificación y dirección de un sistema igualitario, de promoción, protección, reparación y rehabilitación de la salud física y mental de la población y de cualquier otra prestación o servicio de salud en relación con el medio ambiente, adecuado a la política provincial y en el marco de una comunidad organizada, mediante la participación de sus entidades representativas”.

También este proyecto constituye un marco de garantías para el niño por nacer, otorgándole una especial protección en cumplimiento de la Convención sobre los derechos del niño, y disposiciones expresas de la Constitución Nacional y Provincial que reconocen el derecho a la vida desde la concepción.

Por lo expuesto, y en razón que los derechos constitucionales a la salud y a conformar una familia requieren una urgente protección por parte del Estado Provincial con la adopción de medidas positivas, solicitamos a la H. Legislatura el pronto tratamiento y sanción del presente proyecto de ley.

Primera marcha de los "cochecitos vacios" organizada por Sumate Tucumán en la Plaza Independencia (diciembre de 2011)
 

*Expte. 221-PL-11, Fdo. Leg. Dr. Marcelo Caponio.
**Autor intelectual: Dr. Enrique Sancho Miñano (h).
***Agradecemos especialmente el asesoramiento de los Dres. Carlos M. Sancho Miñano y Diego López Osa.